足食足兵與不忍之心：清律中的盜與宰殺馬牛
作者：謝 晶
來源：作者授權儒家網發布，原載《中心平易近族年夜學學報》（哲學社會科學版）2022年第4期
摘 要：馬牛等畜產是傳統時代國家足食與足兵的保證，歷代法典及實踐均嚴禁對其之盜及殺傷等傷包養網害行為，而近代以降的相關規則、理論雖已發生宏大變遷，但仍不乏古今相通之處。清律盜馬牛畜產者并計贓值以竊盜或凡人盜論，其在竊盜、凡人盜之外單獨成律的緣由在于同時遭到唐宋律與元律之兩真個影響。宰殺馬牛律制止宰殺的畜產包含別人一切的與本身一切的，其立法的著眼點并非“一切權”。盜與宰殺馬牛等畜產的行為對象分歧，但古今各時期對二者的處罰輕重不等，此緣包養于分歧時期對兩種行為之罪惡水平、普通預防需要性等多重原因的分歧考量。以“足食足兵”為目標，傳統時代對馬牛等畜產的保護在概況上是對牲口的“不忍之心”，實則體現出對人本身的“不忍”。
關鍵詞：年夜清律例；盜馬牛畜產；宰殺馬牛；賊盜律；廄牧包養網心得律
作者簡介：謝晶，法學博士，中國政法年夜學法學院副傳授、錢端升青年學者。
子貢問政。子曰：“足食，足兵，平易近信之矣。”
——《論語·顏淵》
正人之于禽獸也，見其生，不忍見其逝世；聞其聲，不忍食其肉。
——《孟子·梁惠王章句上》
一、問題的提出：緣何重馬牛畜產？
在來自東方的現代法學及實踐中，“除人之身體外，凡能為人力所安排，獨立滿足人類社會生涯需求的有體物及天然力”均為“物”，動物亦屬于物，為一種動產，故無論在平易近法抑或刑法中，均凡是將動物視作普通物處理。[1]我國傳統時代與此分歧，一些律典明列的動物并不被作為普通物處理。據程樹德師長教師考證，“《曲禮》諸侯無故不殺牛，是周時已有禁，漢特嚴其制耳”。[2]《鹽鐵論》載：“故盜馬者逝世，盜牛者加。”[3]《淮南子》高誘注：“國法禁殺牛。平易近違禁殺之者誅。”盡管楊樹達師長教師認為此說無理，“違禁殺牛，何至誅乎”，[4]但出土文獻表白，雖確未盡至于誅，秦漢時代確已有頗多專門制止針對牲口的盜及宰殺等傷害行為的法則，[5]并經歷代之演變損益發展至清代，在《年夜清律例》中有相關的“盜馬牛畜產”律（270-00）與“宰殺馬牛”律（233-00），以區別于通俗的“竊盜”律（269-00）與“棄毀器物稼穡等”律（098-00）。[6]
這般立法的緣由，王利器師長教師精到指出：“蓋以為‘足食足兵’之保證也。”[7]《唐律疏議》有更詳細解說：“官私馬牛，為用處重：牛為耕稼之本，馬即致遠供軍。”由于“馬牛軍國所用”，“與余畜分歧”，故唐代“賊盜”篇觸及的牲口僅限于馬與牛，且“其有盜殺犛牛之類，鄉俗不消耕駕者，計贓以凡盜論”，而“廄庫”篇中的“故殺官私馬牛”律則認定故殺馬牛的行為重于故殺余畜。[8]但到了《宋刑統》，由于認為駝、騾、驢等余畜亦有“負重致遠”等“功效于人”的功用，[9]故也被納進律典保護的范圍，“賊盜”篇之包養網起請條將駝、騾、驢、犬納進。[10]元代踵此，觸及的牲口除馬牛外另有駝、驢、騾、羊、豬。[包養平台推薦11]明代又進一個步驟擴年夜范圍，計有馬、牛、駝、驢、騾、豬、羊、雞、犬、鵝、鴨，[12]清與明同。且因為“壯用其力，老棄其身，不仁也”，[13]即使這些牲口已因大哥或體弱等因不克不及再功效于人，律典也并難免除相關傷害行為的責任。
概言之，傳統律典對部門動物/牲口的特別保護緣于它們分歧于普通物的特別性：擁有性命并能功效于人，并因這些特別性而定以相應的規則。今朝學界對這些規則的專門研討尚未幾見，且多是對此中部門問題的描寫性梳理。[14]本文試圖在這些後期結果的基礎之上，以清代相關規則與實踐為楔子，對這一問題做一番整體性的、法學視角并古今貫通的闡釋。
二、以盜論之：“盜馬牛畜產”何以單獨成律？
《年夜清律例·刑律·賊盜》“盜馬牛畜產”律（270-00）曰：“凡盜平易近間馬牛驢騾豬羊雞犬鵝鴨者，并計（所值之）贓，以竊盜論。若盜官畜產者，以凡人盜官物論。”該律對盜官私畜產的行為計贓論罪，分別以竊盜與凡人盜論處。道光四年（1824）王素普行竊馬匹一案即依此律，“計贓分別首從科罪”。[15]次年，王二、龔虎聽從行竊騾馬四匹，亦依此律計贓以竊盜論，“竊盜贓七十兩以上，杖一百[16]、徒二年，為從減一等”，各杖七十、徒一年半。[17]
這樣的規則讓人乍看起來頗為難解。根據《例分八字之義》：“以者，與實犯同。……以盜論，并除名，刺字，罪至斬、絞，并全科。”[18]既然盜這些牲口均計贓以竊盜或凡人盜論，“與實犯同”，那么何須“多包養網排名此一舉”將其單獨成律，而不如唐宋及現代法令那般，直接將之納進竊盜（盜竊）或凡人盜[19]原律內處理呢？在實踐中若遇同時竊盜畜產和其它通俗財物亦是并贓計罪，似乎也看不出將其單獨成律的需要性，如道光十九年（1839），陶富偷竊騾馬、衣服等物并贓計罪依竊盜律，一百二十兩以上“擬絞監候，秋后處決”。[20]薛允升即對此律批評以“殊覺無謂”四字。[21包養網心得]
那么為何這般立法呢？對這一問題的解釋須得從此律的來源處著手。此律因于明，[22]而明之此律的淵源有唐宋與元兩端。就刑罰之輕重言，明清此律與唐宋同。《唐律疏議》與《宋刑統》本律云：“諸盜官私馬牛而殺者，徒二年半。”[23]此僅言盜殺的情況，未及盜而不殺者。據薛允升之說，盜而不殺的情況即由竊盜本律處理，故無須在此又及，[24]亦即唐宋時代包養網盜馬牛等畜產的處罰輕重與盜通俗財物分歧。至元代方言及盜而不殺：“盜駱駝者，初犯為首九十七，徒二年半，為從八十七，徒二年；再犯加等；三犯不分首從，一百七，出軍。盜馬者，初犯為首八十七，徒二年，為從七十七，徒一年半；再犯加等，罪止一百七，出軍。盜牛者，初犯為首七十七，徒一年半，為從六十七，徒一年；再犯加等，罪止一百七，出軍。盜驢騾者，初犯為首六十七，徒一年，為從五十七，刺放；再犯加等，罪止徒三年。盜羊豬者，初犯為首五十七，刺放；為從四十七，刺放，再犯加等，罪止徒三年。盜系官駝馬牛者，比常盜加一等。”又于延祐六年（1319）更定諸盜例，減輕對相關行為的處罰：“一，初犯偷盜駝馬牛，為首者斷一百七，出軍；為從，斷九十七，徒三年。一，盜驢騾，為首者斷八十七，徒二年；為從，斷七十七，徒一年半。一，盜羊豬，為首者斷七十七，徒一年半；為從，斷七十七，徒一年。包養” [25]元代的這些規則對盜牲口直接規定對應的刑罰，而非如通俗竊盜的計贓論罪，因此把盜畜產從通俗竊盜律平分立出來，單列律條。
明清此律即脫胎自這兩個源頭。一方面，在情勢上承襲元制，保存元代將盜畜產從通俗竊盜律排列出來的立法情勢；另一方面，又在內容上宗本唐宋，把相關刑罰從元代之直接對應固定刑罰改回到唐宋之同于盜通俗財物的計贓論罪。恰是由于同時遭到這兩個源頭的形塑，故明清此律看起來確實有薛允升所謂“殊覺無謂”之嫌。不過，這僅是從律文而言，明清律典除了律之外還有例，若將這些律例作為整體的一門來看，則這般的立法形式在技術上也有其公道性。
明律本門例僅有兩條，一者關于盜御馬，一者為冒領太仆寺官馬。[26]到了清律本門添進頗多，至清末據《讀例存疑》之統計共十六條，若清律中并無此門，則這些例文將能夠被歸進“竊盜”、“凡人盜”、“監守盜”等門之中。可是，起首，這些門內例文自己已頗為繁雜，且此門內諸如270-01、02、04、05、07、08等例同時觸及兩門甚或多門，并不克不及簡單地歸進某一門之中。其次，正如薛允升的歸納：“統觀此門各例，非關系官馬，即關系邊外埠方，故挺拔專條，……統而論之，大略官馬重于私馬，邊外蒙古又重于內地。”[27]將這些相對獨立、可自成系統、難以并進他門的例文集中在一路單獨成門，確也可謂一種頗合道理的立法形式。
當然，薛氏的這一歸納只是年夜致而論，此十六條例之中另有一“嚴懲盜牛之專條”（270-06）或難以被歸類于“非關系官馬，即關系邊外埠方”，其規則收拾為表格如下：
此例變律之計贓法為計只。乾隆四年（1739）長生保盜牛一只即依此枷號一個月、杖八十。[28]嘉慶十一年（1806）的張奉及道光九年（1829）的徐敞亮竊牛兩只亦均依本例杖九十、枷號三十五日。[29]不過，若“其雖在二十只以下，除計贓輕者，分別枷杖徒流外；如計贓至一百二十兩以上者，仍照律擬絞監候”。此外，此例還規定了窩家之罪，“知情分贓者，與盜同罪；知情不分贓者，杖一百”。[30]
此例本因“牛為耕本，盜牛必妨農業，是以嚴立科條以懲傷農惡賊”。但乾隆二十年（1755）湖南按察使夔舒上奏指出，由于“平易近間之牛有高低時值，貴賤懸殊，自四五兩一只起至二十余兩及三十兩不等”包養，故若遇牛只價值較高則能夠發生計只論罪反輕于計贓的情況，于是建議計贓與計只從重處理，天子朱批“該部議奏”，但此議似并未獲得修例的認可。[31]乾隆二十七年（1762），盛京刑部侍郎朝銓又針對此例條奏，稱“之所以嚴盜牛者，以其為耕耘之具也，而奉省以馬耕種者居多，且旗人兼資當差，是以牛馬并重，似當以盜馬者與偷牛并論”，建議“嗣后奉省所屬處所遇有盜竊馬匹案件，無須計贓科罪”，而是俱照此例分別定罪。此議獲得認可并被定而為例（270-10），且請求“黑龍江、吉林各將軍一體按照辦理”。[32]光緒四年（1878）張幗慶等在位于黑龍江的碾子山伙竊馬十七匹，計贓一百三十六兩，即照這一辦法處理，“雖在二十只以下計贓至一百二十兩以上者，仍照律絞監候”。[33]
律例之外，實踐中對盜犬只的處理較其它牲口稍有特別。據一份嘉慶八年（1803）的說帖言，“犬為畜產之一，在事主家內或引至門外偷竊，自應依律以竊盜論”，但“如在曠野漫地被人捉取，即不得謂之盜”，因為“犬自往來曠野，與器物之在曠野需人看管者分歧”。[34]道光四年（1824），張二格與王二商同將無主之犬只毒斃賣錢，刑部又重申此論，指出若照律“盜平易近間犬只計贓以竊盜論”，“不免難免與進人家偷竊者無所區別”，僅將其依“盜無人看管器物者、計贓準竊盜論、竊盜贓一兩以下杖六十律”（271-00）杖六十。[35]
三、古今相通：“宰殺馬牛”著眼點在“一切權”之外
根據我國現行的《平易近法典》第240條，“一切權人對本身的不動產或許動產，依法享有占有、應用、收益和處分的權利”，故動物的一切權人對動物即享有包含生殺年夜權在內的占有、應用、收益和處分的“排他性”權利。但在我國傳統時代，基于保證國家足食足兵的立法目標，制止對牲口的傷害行為包含對本身一切的牲口的傷害行為。《年夜清律例·兵律·廄牧》“宰殺馬牛”律（233-00）載，“凡私宰本身馬牛者，杖一百；駝騾驢，杖八十”，區別杖一百與杖八十乃因“馬、牛為重，駝、騾、驢次之”。[36]根據例，以開圈店為生之人殺本身的牛也將面臨稍輕的“枷號一個月，杖八十”的處罰。（233-02）私宰本身牲口的目標凡是是為獲得皮肉等的經濟價值，故為絕犯法之心，律規定“筋角皮張進官”，類似于現代刑法中的“沒收犯法所得”。[37]宰殺須是居心所為，“誤殺及病逝世者，不坐”，筋角皮張亦無須進官。
宰殺別人畜產則不僅有損國家之足食足兵，還侵略了別人的好處，故此罪顯然重于宰殺本身一切的：“故殺別人馬牛者，杖七十，徒一年半；駝騾驢，杖一百”，較后者進步二等處罰，惟“為從者，（故殺傷）各減一等（官物不分首從）。”但若“別人”乃緦麻以上親，則“與本主私宰罪同”。此處宰殺亦須是居心所為，“其誤殺傷者，不坐罪，但追賠減價”。
屠戶或開設圈店、湯鍋等以宰殺牲口為生者，亦不許宰殺購得別人之律例所禁的牲口，若“將堪用牲口買往宰殺者，雖經上稅，仍照故殺別人駝騾律，杖一百”。（233-01）據薛允升言，此處牲口僅指駝騾而不包含馬牛在內。[38]
若是馬與牛，“凡宰殺耕牛，私開圈店，及販賣與宰殺之人，初犯，俱枷號兩個月，杖一百。若計只重于本罪者，照盜牛例定罪，免刺，罪止杖一百，流三千里。再犯，發四周充軍”。（233-02）據一份嘉慶十八年（1813）的說帖載，劉世倌“私開圈店，宰殺耕牛至十余只之多”，即依本律“計只重于本包養網比較罪者，照盜牛例定罪”。盜牛例即前引270-06例，“盜牛十只以上擬杖一百流三千里”。[39]嘉慶二十五年（1820）關小兒起意宰殺牛只分肉，亦是照此例處理，枷號兩個月、杖一百。[40包養網排名]
“開設湯鍋，宰殺堪用”馬匹者，計匹數論罪，“一二匹者，枷號四旬日，責四十板。三四匹者，杖六十，徒一年。五匹以上，每馬四匹，遞加一等。至三十匹者，杖一百，流三千里。三十匹以上者，發云、貴、兩廣煙瘴少輕處所，交與處所官嚴行管制。（若旗人有犯，亦計匹論罪。一匹至四匹者，俱枷號四旬日。五匹以上，每四匹遞加一等，加枷號五日。至三十匹以上者，發黑龍江當差。）”中介之牙行及賣馬之人知情者，減宰馬人罪一等。（233-03）道光五年（1825）蘇年夜即依此例，“開設湯鍋，宰殺堪用馬匹，旗人有犯一匹至四匹者，枷號四旬日”。[41]嘉慶二十四年（1819），楊四開設湯鍋、宰殺堪用馬匹，王三明知代買七匹，刑部認為，若依此例“按五匹以上計算，尚未及四匹加等之數”，于是將王三對比此例關于“牙行及賣馬之人減一等”處罰的規則，于“宰殺堪用馬四匹徒一年例”上減一等，杖一百。[42]
這兩條例還附給處所官察禁之責。薛允升指出：“私宰牛馬，律無分別，例則排列兩條，罪名遂有參差之處。”[43]此論甚允當。但其實不僅233-02與233-03例，233-01例也頗有參差，因為律對私宰馬牛之處罰較私宰駝騾重二等，而例則宰殺駝騾與牛（初犯）均是杖一百，后者僅多枷號兩個月的處罰。
此外，233-01例后半段還言：“若將竊盜所偷堪用牲口不上稅買往殺者，與竊盜一體定罪；如竊盜罪名輕于宰殺者，仍從重依宰殺本例問擬，免刺，不得以盜殺論”。[44]據薛允升說，這里的牲口指駝、騾及耕牛，并不觸及其它種類的牲口。[45]在實踐中，道光十三年（1833）張二購得別人竊盜所得犬只宰賣，除照“知竊盜贓而故買”律懲處，又因宰剝數量太年夜——至一千余只之多，“酌加枷號一個月”。[46]此外，道光二年（1822）韓讓購得呂傻子等人竊得之贓騾開設湯鍋，宰殺三頭，刑部認為，若僅依本例與竊盜一體定罪擬杖“似覺情浮于法”，于是將其對比233-03例“開設湯鍋、宰殺堪用馬三匹”杖六十、徒一年。[47]從本案之現有記載來看，案情完整合適233-01例所言情況，故難以知曉該巡撫何故認為“情浮于法”。
此門律例在清末修律之時同整個傳統法制一道被廢止。不過，《年夜清刑律草案》第三十六章“關于毀棄損壞罪”的第三百八十一條曰：“凡損壞別人一切營造物、礦坑、船艦者，處三等以下有期徒刑或一千圓以下一百圓以上罰金。”在此條后附之“沿革”中，立法者將傳統時代的宰殺馬牛律條列進。劉鄂博士認為，從邏輯而言，傳統時代的宰殺馬牛律能夠更接近于緊隨此條的第三百八十二條： “凡犯左列各款之一者，處四等以下有期徒刑、拘留或三百圓以下罰金：……三、縱逸別人一切之動物，致令喪掉者。”[48]但筆者對此稍有分歧見解，概況上看，傳統時代的宰殺馬牛律確實更似第三百八十二條，但其實正如劉博士所言，前者的立法目標乃保護“農耕、作戰的需求”，后者為“強調一切權不受侵略”包養網，二者有“最基礎性”差異，[49]而第三百八十一條保護“營造物、礦坑、船艦”，實與保護牛（生產）與馬（路況）的內涵更為接近。
但是無論若何解讀，這些條文均從一切權的角度強調“別人一切”，故前后之變化確實頗年夜，較為明顯的表現即私宰本身馬牛等牲口的行為不再受刑罰。此后，《修改刑律草案》（1910）、《欽定年夜清刑律》（1911）以及平易近國鼎革之后的《暫行新刑律》（1912）、《修改刑法草案》（1915）、《刑法第二次修包養網改案》（1918）、《刊定刑法第二次修改案》（1919）、《中華平易近國刑法》（1928）、《中華平易近國刑法修改案初稿》（1933）、《中華平易近國刑法修改案》（1934）、《中華平易近國刑法》（1935）[50]甚至國平易近黨南遷臺灣后的刑法典[51]亦基礎延續這樣的立法形式（盡管具體規則有所損益）。
我國現行《刑法》對這一問題的處理也年夜致屬于這一形式，從一切權的角度保護別人一切的財物，但相關條文除了針對普通物的第275條居心毀壞財物罪之外，還有第276條破壞生產經營罪與第369條破壞/過掉損壞兵器裝備、軍事設施、軍事通訊罪。
后者言：“破壞兵器裝備、軍事設施、軍事通訊的，處三年以下有期徒刑、拘役或許管束；破壞主要兵器裝備、軍事設施、軍事通訊的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或許逝世刑。過掉犯前款罪，形成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或許拘役；形成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。戰時犯前兩款罪的，從重處罰。”此罪保護的法益是“國防好處”，行為對象為“兵器裝備、軍事設施、軍事通訊”，[52]此即與傳統時代保護可用于作包養戰之馬匹的律法古今相通。
前者曰：“由于泄憤報復或許其他個人目標，毀壞機器設備、殘害耕畜或許以其他方式破壞生產經營的，處三年以下有期徒刑、拘役或許管束；情節嚴重的，處三年以上七年以下包養網有期徒刑。”此條保護生產經營且專門言及耕畜，似與傳統時代保護耕牛的立法目標相通，但根包養據學者的解讀，由于此條是在“侵略財產罪”章，故其保護客體是“公私財物的一切權以及其他本權”，[53]還是從一切權的角度進行考量，制止破壞“別人的”生產經營，[54]并不從保證國家足食足兵的角度而對殺傷本身一切耕畜的行為處以刑罰。不過，此條在被放進“侵略財產罪”章之前是被規定在“破壞社會主義市場經濟次序罪”一章中。該章罪指“違反國家經濟治理法規，破壞市場經濟的正常運行以及國家經濟治理活動，嚴重侵略社會主義市場經濟次序的行為”，保護法益是社會主義市場經濟次序，[55]故若此罪還是在此章中，則或古今能有更多相通處。此外，這僅是從刑法的角度著眼，在刑法之外，平易近國和新中國成立之后均制訂有保護耕畜的一系列行政法令法規，[56]雖由于時代變遷相關規則尤其是罰則發生了很年夜的變化，但也不成不謂古今相通。
四、對象分歧：盜與宰殺馬牛孰重？
盜與宰殺均是對馬牛等畜產的傷害行為（對象分歧），那么《年夜清律例》對這兩種行為的處罰孰重孰輕呢？此外，與盜、宰殺兩種行為相關，清律還觸及“盜殺”的問題。歸納綜合而言，清律對這三種行為的處罰從輕而重漸次為：盜＜宰殺＜盜殺，但清代前后其它時代的規則并不盡這般，下文即詳論之。
如前所述，清律對盜馬牛等畜產是計贓論罪，對宰殺馬牛為直接設定固定的對應刑罰，但又繼而規定道：“若計贓重于本罪者，準盜論。若傷而不逝世，不勝乘用，及殺豬羊等畜類者，計（殺傷所）減（之）價，亦準盜論。”（233-00）無論所殺之牲口的贓數而直接對應固定的刑罰，惟計贓重于本罪及傷而不逝世、殺豬羊等畜類的情況方計贓或計減價準盜論。故而整體而言，清律對宰殺馬牛的處罰重于對盜馬牛。
明與唐宋的情況也類于此，[57]但張家山漢簡規定了分歧的處理方法。《賊律》四九簡：“賊殺傷人畜產，與盜同法。”《田律》二二一簡：“殺傷馬牛，與盜同法。”[58]根據朱紅林傳授的解讀，此處“與同法”是指“對此犯法行為處罰所采用的法令條文與彼犯法行為所適用的法令雷同”，[59]亦即對殺傷與盜馬牛的處罰分歧。馬志冰傳授認為，這般規定的緣由在于殺傷馬牛的“犯法客體是官私財產一切權，與盜罪性質雷同”。[60]但支強博士有商議意見，指出“犯法客體雷同并不代表其犯法性質就是分歧的”，是以這般規定的緣由只能說是基于兩種犯法行為的“對象（畜產）雷同，客觀上形成的社會迫害結果（而非兩種犯法行為本身的屬性或法理相通）具有分歧性（都形成了畜產的損掉）”，并評價這般立法“使保護雷同對象（畜產）的法令軌制在量刑上構成較為分歧的標準，防止畸輕畸重”。[61]
筆者也能年夜致批準支博士對這般規定乃基于這兩種犯法行為對象雷同而非性質雷同的判斷，但對其關于兩種行為“客觀上形成的社會迫害結果具有分歧性”以及這般能“防止畸輕畸重”的評價稍有進一個步驟的見解。因為在這樣的觀點之下，能夠難以懂得為何唐宋及明清的律典對宰殺馬牛的處罰重于對盜馬牛，也無法解釋現代刑法中看起來加倍“畸輕畸重”的相關規則。
在現代刑法中，如前所述，因為動物亦屬物，所以盜竊動物行為按盜竊罪處理，而殺傷動物的行為依居心毀壞財物罪處理。根據我國現行《刑法》第264條：“盜竊公私財物，數額較年夜或許屢次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或許管束，并處或許單處罰金；數額宏大或許有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別宏大或許有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或許無期徒刑，并處罰金或許沒收財產。”第275條：“居心毀壞公私財物，數額較年夜或許有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或許罰金；數額宏大或許有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑。”亦即盡管犯法行為的對象雷同，但對盜竊行為的處罰重于居心毀壞，不僅分歧于在處理馬牛畜產問題上漢代對二者之處罰雷同，也分歧于唐宋明清之對殺傷行為的處罰重于竊盜行為。
其緣由者何？刑法學者從預防刑的角度做出解讀：“從犯警層面來說，盜竊罪的法益損害并不輕[62]于居心毀壞財物罪。從責任層面來說，二者都是居心犯法，區別在于盜竊罪具有不符合法令占有目標。不符合法令占有目標的內容包含消除意思與應用意思，居心毀壞財物的行為人事實上也具有消除意思，只是沒有應用意思，盜竊罪的行為人則不僅具有消除意思，並且具有應用意思。恰好是這個應用意思，說明盜竊罪的普通預防需要年夜。……應用意思是驅使人們實施盜竊行為的主要動因，並且普通人不難產生應用意思。相反，無緣無故或許基于報復動機毀壞別人財物，則是比較少見的現象。所以，基于應用意思實施的盜竊罪，其普通預防的需要性年夜，因此其法定刑重于居心毀壞財物罪。”并是以而推論道：“古今中外，盜竊罪的法定刑都重于居心毀壞財物罪的法定刑。”[63]
這樣類似的立法方法在傳統律典中也確實存在，《年夜清律例·戶律·田宅》“棄毀器物稼穡等”律（098-00）曰：“凡（居心）棄毀人器物，及毀伐樹木稼穡者，計（所棄毀之物，即為）贓，準竊盜論，（照竊盜科罪）免刺（罪止杖一百，流三千里）。”所謂“準竊盜論”，根據《例分八字之義》：“準者，與實犯有間矣。……但準其罪，不在除名、刺字之例，罪止杖一百，流三千里。”[64]亦包養即對棄毀人器物的行為處罰必定水平輕于對竊盜者。那么傳統時代（無論漢抑或唐宋明清）為安在處理馬牛包養網畜產問題上并未這般？究其緣由，其要者三。
其一，馬牛畜產并非普通的動物，而是用于耕稼或負重故而事關軍國之“食”與“兵”的牲口。如前所論，我國現行《刑法》第276條破壞生產經營罪與第369條破壞/過掉損壞兵器裝備、軍事設施、軍事通訊罪即亦是類似立法意旨的體現。以破壞生產經營罪為例，該罪與居心毀壞財物罪其實本質雷同（前者是后者的特別條款），都是毀壞財物，只是此罪“不是單純的毀壞財物，而是毀壞生產資料，因此會存在間接損掉”，故對其處罰重于對通俗的毀壞財物罪。[65]
其二，清人李漁指出：“禁宰耕牛一事，是彌盜良方。……盜牛進手，即售于屠宰之家，一殺之后，即無贓可認。……彼屠牛之家，明知為盜來之物，而購之生怕不速者，貪其賤耳。從來宰牛之場，即為盜賊化贓之地。禁此以熄盜風，實是端本澄源之法。”[66]魏錫祚亦認為：“宰牛之家即盜牛之窩主，屠戶不由，盜源不絕。”[67]盜牛的本源在宰牛，所以若同樣也用現代刑法學的預防刑理論來解讀，則在前人看來其實后者的普通預防需要性年夜于前者，而非如前引現代刑法學說歸納綜合而言時所得出的相反結論。
其三，如前所引，現代刑法學認為盜竊/竊盜的“應用意識”說明其普通預防需要性年夜，而在傳統時代，由于相關規則重要保護的是馬牛等畜產“為軍國所用”的勞力，故行為人的“應用意識”反倒能減輕其罪惡。也正因為此，盜而后殺的行為將導致畜產不克不及再為兵、食效率，故其相較僅僅盜的行為將被處以更重的刑罰[68]：“若盜馬牛（兼官私言）而殺者，（不計贓，即）杖一百，徒三年；驢騾杖七十，徒一年半。若計贓包養（并從已殺計贓）重于（徒三年、徒一年半）本罪者，各加盜（竊盜、凡人盜）罪一等。”（270-00）例更進步了對盜殺牛的處罰，凡盜殺者，“枷號一個月，發四周充軍”（270-06）。嘉慶二十五年（1820）狄萬倉“獨竊牛只，起意宰殺”即依本例枷號一個月、發四周充軍，同年馬狗子、馬七十三竊牛后聽從宰殺亦照本例（為從減一等）各杖一百、徒三年。[69]道光年間發生的噶林察、圖門竊牛宰食兩案亦是均照此例處理，只是因所竊為三四歲的小牛，“核與偷宰年夜牛有間”，故在本例上量減一等，擬杖一百、徒三年。[70]
那么此“盜殺”與“宰殺”又有何區別呢？律學家指出，前者是“利其一切，先盜而后殺”，后者是“與畜主有隙，而故加殺傷，非有利而為之，亦非盜而殺之也”。[71]易言之，前者較后者多一貪圖畜產皮肉價值的念頭，不僅害及畜產為人效率的應用價值，並且損及畜產一切者享有的畜產的皮肉價值，“殺罪之外復有盜罪”，[72]故而律文對前者之處罰高于后者。咸豐元年（1851），仇連清趁機毒殺別人牛只，“俟牛毒發倒斃，即向牛主減價買回宰賣”，仇姓的行為雖應為宰殺，但由于其懷有貪圖皮肉價值的念頭、損及牛主享有的牛只皮肉價值，故審理者認定其情實與盜殺無異，于是對比270-06例處理，枷號一個月、發四周充軍。[73]
《唐律疏議》對這一問題的處理方法也類于此，對盜殺、宰殺行為分別處理并對前者之處罰重于對后者。[74]但《宋刑統》在承襲唐律這兩條律文的同時，新增“起請條”曰：“今后應有盜官、私馬牛及雜畜而殺之，或因仇嫌憎嫉而潛行屠殺者，請并為盜殺。”將盜殺與宰殺同等對待。據學者言，起請條雖是“參詳”之文，“但同具法令效率，甚至比原舊條文更有用”，[75]故起請條這般的規定似讓宰殺律文形同虛設。且起請條還較年夜幅度地進步了刑罰：“如盜殺馬、牛，頭首處逝世；從者減一等。盜殺駝、騾、驢者，計生時價，估贓錢科罪，各準近敕處分。罪不至逝世者，加凡盜二等，加不至逝世。盜殺犬者，決臀杖十七，放。若有盜割牛鼻，盜斫牛腳者，首處逝世；從減一等。瘡合可用者，并減一等。如盜割盜斫至三頭者，雖瘡合可用，頭首不在減逝世之限。”[76]明清律典不再有這樣的規則，還是明確區分盜殺與宰殺，且即使進步刑罰也并非這般“一刀切”式為之，而是如前文所引，只是在例文中對部門情況進行進步，是以明清律典在此處不掉為較宋之一年夜改進。
五、結語：“不忍”者究為何？
盡管在來自東方的現代法學及軌制中，凡是將動物視作普通物處理，但近來越來越多的立法規及學者開始關注所謂“動物福利”的問題。[77]例如，法國刑法有“嚴重凌虐動物罪或對動物施以暴行罪”；[78]德國平易近法典于1990年8月20日增設第90條A規定：“動物非系物。動物應受特別法令的保護，除還有規定外，準用關于物的規定。”王澤鑒傳授解讀道：“此項規定旨在表現對有性命之‘物包養’的尊敬，蓋以動物與人同為受造者也。”[79]此外，據清末律學家吉同鈞的考證，當時的japan(日本)刑法“雖無盜牛馬明文，而竊盜罪內于牧場竊取獸類一條，亦即中律盜官畜之意”，但彼法較凡盜處罰輕，與中律相左；俄律“偷竊馬匹者發西伯利亞安插，或教養局習藝一二年，蓋俄國北地為產馬之地，故亦立有專條”。他國不載。吉氏所言不虛，即此可見法令“各因其俗，各有取意”。[80]
那么，中國傳統時代的這類立法所因何“俗”、所取何“意”呢？舊日包養齊宣王有謂：“吾不忍其觳觫，若無罪而就逝世地。”孟子頗為認可此不忍之心：“正人之于禽獸也，見其生，不忍見其逝世；聞其聲，不忍食其肉。”但又話鋒一轉，哂之曰：“今恩足以及禽獸，而功不至于蒼生”。[81]我國傳統時代的律典及其實踐對部門動物——馬牛等畜產亦不做普通物對待，但其緣由并非如現代動物福利問題或齊宣王這般考慮動物的“福利”、體現人類的慈善心腸。《論語·顏淵》載：“子貢問政。子曰：‘足食，足兵，平易近信之矣。’”馬牛等畜產或為“耕稼之本”或堪“致遠供軍”，事關軍國之“足食足兵”年夜政，“有功于世者甚年夜”，[82]樹立在這一基礎之上方考慮“既盡其力，又殺其身，非仁也”，[83]亦即律法對馬牛畜產的“仁”或謂“不忍之心”并非僅僅因為其有性命、“同為受造者”，而更在于其已為或可為人效率。簡言之，這些關于盜與宰殺馬牛等畜產的規則的關注點在人的福利而非動物的福利。所以，《論語·鄉黨》載：“廄焚。子退朝，曰：‘傷人乎？’不問馬。”荀子也說，人“最為全國貴也”，雖“力不若牛，走不若馬，而牛馬為用”。[84]
為保證“足食足兵”，律法體現出對禽獸之“不忍之心”，而對禽獸的“不忍”實乃對人之“不忍”。傳統時代的律典及其實踐嚴禁針對馬牛等畜產的盜及宰殺等傷害行為，并制訂如本文所述相應的細致處罰規則，正所謂“先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣”。[85]
* 本文系國家社會科學基金重點項目“清代經營東南邊疆成敗得掉研討”（20AFX006）、中國政法年夜學青年教師學術創新團隊支撐計劃、中國政法年夜學錢端升杰出學者支撐計劃的階段性結果之一。
[1] 當然，“惟對動物應受保護，對動物的安排，應受特別法的規范，受無限制”。參見王澤鑒：《平易近法總則》，王慕華發行2014年版，第235頁。相關“特別法”，如《中華國民共和國野生動物保護法》以及《中華國民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第包養三百四十一條對部門野生動物進行特別的保護。國外相關立法規，可參見常紀文：《動物福利法——中國與歐盟之比較》，中國環境科學出書社2006年版，第39—49頁。
[2] 程樹德：《九朝律考》，商務印書館2010年版，第141頁。
[3] 王利器校注：《鹽鐵論校注》（下），中華書局1992年版，第566頁。
[4] 何寧撰：《淮南子集釋》，中華書局1998年版，第1139—1140頁。
[5] 如睡虎地秦墓竹簡收拾小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出書社1990年版，第94—105頁；彭浩等主編：《二年包養網比較律令與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法令文獻釋讀》，上海古籍出書社2007年版，第109、192頁。
[6] 本文所引《年夜清律例》條文之參用本為（清）薛允升著作：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，（臺灣）成文出書社1970年版。本文援用律例時不再標注頁碼，僅注明黃靜嘉師長教師所編之律例編號（為便利起見，本文改原文漢字字符為阿拉伯數字）。
[7] 王利器校注：《鹽鐵論校注》（下），中華書局1992年版，第573頁。
[8] 《唐律疏議》，劉俊文點校，法令出書社1999年版，第306—307、385—386頁。
[9] 參見（清）沈之奇撰：《年夜清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點校，法令出書社2000年版，第507頁。
[10] 《宋刑統》，薛梅卿點校，法令出書社1999年版，第340—341頁。
[11] （明）宋濂等撰：《元史刑法志》，載《年夜元通制條格》，郭成偉點校，法令出書社2000年版，第417頁。
[12] 《年夜明律》，懷效鋒點校，法令出書社1999年版，第123—124、142—143頁。
[13] （明）雷夢麟撰：《讀律瑣言》，懷效鋒、李俊點校，法令出書社2000年版，第282頁。
[14] 就筆者視力所及，僅見如下幾篇相關的專門研討：支強：《秦漢律中所見“與盜同法”的立法意義》，載《第七屆出土文獻與法令史研討學術研討會論文集》，長沙，2017年；田振洪：《唐律中的畜產與損害賠償》，載《重慶工商年夜學學報（社會科學版）》2008年第6期；屈超立：《宋代制止殺牛的法則與判例研討》，載《中國法令史學會2012年學術年會論文集》包養，北京，2012年；連啟元：《明代禁殺牛只的相關法則與社會風氣變遷》，載《明代研討》第二十四期，2015年，第73—104頁；劉鄂：《清代“宰殺馬牛”律研討》，載《歷史檔案》2015年第3期，第67—75頁；[日]島田正郎：《所見偷竊四項牲口罪》，載《法與刑罰的歷史考核——平松義郎博士悲悼論文集》，（japan(日本)）名古屋年夜學出書會1987年版。
[15] （清）許梿、熊莪纂輯：《刑部對比加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法令出書社2009年版，第448—449頁。
[16] 疑為筆誤，應為“杖八十”。
[17] 內閣年夜庫檔案，登錄號145855-001，臺灣“中心研討院”躲。
[18] 《年夜清律例》，田濤、鄭秦點校，法令出書社1999年版，第41頁。
[19] 唐宋及現代法令中并無有關凡人盜的規則，故相關情況均納進竊盜（盜竊）處理。對傳統律典中凡人盜問題的研討，可參見拙文：《財產何須“神圣”？——清代“盜官物”律例論析》，載（臺灣）《法制史研討》第31期，2017年。
[20] 宮中檔奏折-道光朝，檔案號405003417，臺北故宮博物館躲。
[21] （清）薛允升撰：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法令出書社1999年版，第521頁。
[22] 《年夜明律》，懷效鋒點校，法令出書社1999年版，第142—143頁。
[23] 《唐律疏議》，劉俊文點校，法令出書社1999年版，第385頁；《宋刑統》，薛梅卿點校，法令出書社1999年版，第340頁。
[24] 參見（清）薛允升撰：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法令出書社1999年版，第521頁。
[25] 參見（明）宋濂等撰：《元史刑法志》，載《年夜元通制條格》，郭成偉點校，法令出書社2000年版，第417、465頁
[26] 《年夜明律》，懷效鋒點校，法令出書社1999年版，第411頁。
[27] （清）薛允升著作：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出書社1970年版，第683—684頁。
[28] 內閣年夜庫檔案，登錄號012948-001，臺灣“中心研討院”躲。
[29] 后者又因加逃罪二等，擬杖六十徒一年。（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十八卷），法令出書社2008年版，第1019—1021頁。
[30] 對窩家問題的詳細研討，可參見拙文：《重實行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法道理及當代啟示》，載《法商研討》2018年包養第1期。
[31] 宮中檔奏折-乾隆朝，檔案號403009344，臺北故宮博物院躲。
[32] 內閣年夜庫檔案，登錄號094028-001，臺灣“中心研討院”躲。
[33] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·新增刑案匯覽》（第六卷），法令出書社2008年版，第133頁。
[34] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十八卷），法令出書社2008年版，第1011頁。
[35] （清）許梿、熊莪纂輯：《刑部對比加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法令出書社2009年版，第449頁。
[36] （清）沈之奇撰：《年夜清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點校，法令出書社2000年版，第507頁。
[37] 《中華國民共和國刑法》第64條：“犯法分子違法所得的一切財物，應當予以追繳……一概上繳國庫”。
[38] （清）薛允升著作：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出書社1970年版，第531頁。
[39] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十二卷），法令出書社2008年版，第726—727頁。
[40] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十八卷），法令出書社2008年版，第1021頁。
[41] 內閣年夜庫檔案，登錄號145855-001，臺灣“中心研討院”躲。
[42] （清）許梿、熊莪纂輯：《刑部對比加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法令出書社2009年版，第56—57頁。
[43] （清）薛允升著作：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出書社1970年版，第533頁。
[44] 本段例文的來源為嘉慶十六年（1811）關于雷順買贓牛宰殺一案的一份通行。參見（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十八卷），法令出書社2008年版，第1019—1021頁。
[45] （清）薛允升著作：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出書社1970年版，第531頁。
[46] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·續增刑案匯覽》（第六卷），法令出書社2008年版，第305頁。
[47] （清）許梿、熊莪纂輯：《刑部對比加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法令出書社2009年版，第56頁。
[48] 相關律條及“沿革”說明見高漢成主編：《立法資料匯編》，社會科學文獻出書社2013年版，第179—181頁。
[49] 參見劉鄂：《清代“宰殺馬牛”律研討》，載《歷史檔案》2015年第3期，第72—74頁。
[50] 趙秉志、陳志軍編：《中國近代刑事立法文獻匯編》，法令出書社2016年版，第211、247、284、325、464、527、588—589、651、685、725頁。
[51] 陳聰富主編：《月旦小六法》，（臺灣）元照出書公司2014年版，第陸-44頁。
[52] 張明楷：《刑法學（第六版）》（下），法令出書社2021年版，第1546—1548頁。
[53] 黎宏：《刑法學各論》（第二版），法令出書社2016年版，第343頁。
[54] 張明楷：《刑法學（第六版）》（下），法令出書社2021年版，第1344頁。
[55] 參見黎宏：《刑法學各論》（第二版），法令出書社2016年版，第78、343頁。
[56] 平易近國時期如：平易近國二十年（1931）實業部發布的《保護耕牛規則》（見《法則周刊》，1931年第36期。新中國成立之后如：1955年《國務院關于避免濫宰耕牛和保護發展耕牛的唆使》、1957年《中國共產黨中心委員會、國務院關于耕畜問題的唆使》、1979年《國務院關于保護耕牛和調整屠宰政策的告訴》。
[57] 相關律文見《唐律疏議》，劉俊文點校，法令出書社1999年版，第306—307、388；《宋刑統》，薛梅卿點校，法令出書社1999年版，第267、345頁；《年夜明律》，懷效鋒點校，法令出書社1999年版，第123—124、142—143頁。
[58] 彭浩等主編：《二年律令與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法令文獻釋讀》，上海古籍出書社2007年版，第109、192頁。
[59] 朱紅林：《竹簡秦漢律中的“與同法”和“與同罪”研討》，載吉林年夜包養網心得學古籍研討所編：《吉林年夜學古籍研討所建所二十周年紀念文集》，吉林文史出書社2003年版，第149頁。
[60] 馬志冰：《張家山漢簡研討——兼與睡虎地秦簡及唐律比較》，載《沈家本與中國法令文明國家學術研討會論文集》（下），法令出書社2005年版，第658頁。
[61] 支強：《秦漢律中所見“與盜同法”的立法意義》，載《第七屆出土文獻與法令史研討學術研討會論文集》，長沙，2017年，第423、425頁。
[62] 此處疑為筆誤，應為“重”。
[63] 張明楷：《責任刑與預防刑包養》，北京年夜學出書社2015年版，第28—29頁。
[64] 《年夜清律例》，田濤、鄭秦點校，法令出書社1999年版，第41頁。
[65] 參見張明楷：《刑法學（第六版）》（下），法令出書社2021年版，第1344頁。
[66] （清）李漁：《禁私宰彌盜》，載陳重業主編：《折獄龜鑒補譯注》，北京年夜學出書社2006年版，第621—622頁。
[67] （清）魏錫祚：《禁宰耕牛》，載楊一凡、劉篤才編：《中國現代處所法令文獻》（乙編第九冊），世界圖書出書公司2009年版，第531頁。
[68] 可作對比的是，在現代刑法中，因盜與盜殺均導致一切權人一切權的喪掉（或占有轉移），故普通并不區分盜與盜殺。
[69] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十八卷），法令出書社2008年版，第1021頁。
[70] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·續增刑案匯覽》（第六卷），法令出書社2008年版，第305頁。
[71] （清）沈之奇撰：《年夜清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點校，法令出書社2000年版，第510頁。
[72] 劉俊文箋解：《唐律疏義箋解》（下冊），中華書局1996年版，第1373頁。
[73] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續編》（第十一卷），法令出書社2008年版，第470頁。
[7包養網4] 相關規則見《唐律疏議》，劉俊文點校，法令出書社1999年版，第306—307、385—386頁。
[75] 薛梅卿：《宋刑統研討》，法令出書社1997年版，第37頁。
[76] 《宋刑統》，薛梅卿點校，法令出書社1999年版，第340—341頁。
[77] 參見常紀文：《動物福利法——中國與歐盟之比較》，中國環境科學出書社2006年版。
包養網排名[78] 《最新法國刑法典》，朱琳譯，法令出書社2016年版，第296頁。
[79] 王澤鑒：《平易近法總則》，王慕華發行2014年版，第235頁。
[80] 參見（清）吉同鈞纂輯：《年夜清律講義》，知識產權出書社2017年版，第85頁。
[81] 《孟子·梁惠王上》。
[82] （清）顧南樓：《嚴禁宰牛》，載《明清法制史料輯刊》（第一編第5冊），國家圖書館出書社2008年版，第274頁。
[8包養網價格3] （清）沈之奇撰：《年夜清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點校，法令出包養書社2000年版，第507頁。
[84] 《荀子·王制》。
[85] 《孟子·公孫丑上》。